헌법재판소는 31일 군인이 동성애 행위를 하면 강제성 여부와 상관없이 일괄적으로 징역형 처벌을 받도록 한 군형법 제92조에 대한 위헌법률심판제청 사건에서 “군형법 제92조 중 ‘기타 추행’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다”며 5(합헌) 대 3(위헌) 대 1(한정위헌)의 의견으로 합헌 결정했다.
반대의견 법관조차 “정신전력 강화 위해 군대 내 동성애 금지해야”
재판부는 “‘기타 추행’이란 계간에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적만족행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것을 의미한다”며 “이에 해당하는지 여부는 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 군인이라면 충분히 파악할 수 있어 죄형법정주의의 명확성 원칙에 어긋나지 않는다”고 밝혔다.
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재판부는 군대 내 동성 간의 성적 행위를 처벌하는 것이 과잉금지원칙을 위배하는지 여부에 대해서도 “군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기 확립을 목적으로 동성 군인 간의 성적만족행위를 금지하고 이를 형사처벌하므로 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정되고, 다른 법률에 규정된 추행 관련 범죄와 비교하여 그 법정형이 지나치게 무겁다고 볼 수 없으며, 기본권 제한 정도가 ‘국가안보’라는 공익보다 크다고 할 수 없다”며 “이 조항이 과잉금지원칙에 위반하여 군인들의 성적자기결정권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해한 것으로 볼 수 없다”고 판시했다.
재판부는 또 “동성 간의 비정상적인 성적 교섭행위가 발생할 가능성 및 상급자가 하급자를 상대로 동성애 성행위를 감행할 가능성이 높고, 이를 방치할 경우 군의 전투력 보존에 직접적인 위해가 발생할 우려가 크므로 동성 간의 성적 행위만을 금지하는 차별에 합리적인 이유가 인정된다”며 “평등권 원칙에도 어긋나지 않는다”고 덧붙였다.
한편 반대의견을 낸 김종대, 목영준, 송두환 재판관은 해당 법률조항이 “‘계간 기타 추행’이라는 추상적이고 모호하며 포괄적인 용어만을 사용함으로써 강제성 여부, 행위의 정도, 행위의 주체와 객체 및 행위 장소 등에 있어서 범죄구성요건에 해당하는지 여부가 불명확하게 되었다”며 때문에 “강제성이 없는 ‘당사자 간의 자발적 합의에 의한 음란행위’가 강제성이 가장 강한 ‘폭행․협박에 의한 추행’과 동일한 형벌조항에 따라 동등하게 처벌되는 불합리성이 발생하게” 되어 명확성 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 밝혔다.
그러면서 김종대 재판관은 “군의 정신전력을 강화하기 위해서는 군대에서의 동성애를 금지할 필요성도 있다”고 덧붙였다.
‘한정위헌의견’을 낸 조대현 재판관은 “이 사건 법률조항이 행위 대상과 장소를 제한하지 않아 ‘군인이 군영 외에서 민간인을 상대로 추행행위를 하는 경우’에도 적용된다고 해석하는 것은 기본권을 제한할 필요도 없이 군인의 성적 자기결정권이나 사생활의 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다”고 말했다.
앞서 육군 22사단 보통군사법원은 지난 2008년 8월 군대에서 추행을 한 혐의로 기소된 A중사에 대한 재판에서 ‘계간 기타 추행을 한 자는 1년 이하의 징역에 처한다’는 군형법 제92조가 법해석상 불명확해 죄형법정주의에 반하고 과잉금지원칙에도 어긋난다며 위헌법률심판을 제청했다.
“동성애 차별이 합헌이라니…”, 인권단체들 비판 넘어 분노
이날 헌법재판소의 판결이 있은 직후 한국게이인권운동단체-친구사이, 동성애자인권연대, 공익변호사그룹공감 등 ‘군관련성소수자인권침해·차별신고및지원을위한네트워크’는 헌법재판소 앞에서 기자회견을 열고 헌재의 합헌 판결에 대해 강하게 비판했다.
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공익변호사그룹 공감의 장서연 변호사는 “헌법상의 기본권을 보장해야 하는 헌법재판소의 의무를 방기한 판결”이며 “명확성의 원칙과 관련해서도 이 조항을 적용하고 처벌하는 개별 검사, 판사가 합헌적으로 판결하면 된다는 식으로 자기 책무를 판사와 검사에게 떠넘긴 판결”이라고 지적했다.
정욜 동성애자인권연대 대표는 “한국사회에서 동성애자가 어떤 취급을 받는지 알 수 있었던 판결”이라며 “반대의견을 낸 재판관조차 동성애는 ‘비정상적 성행위’이며 ‘문제가 있다’는 것을 전제하고 있어 진정한 반대라 할 수 없다. 가슴이 아프다”고 탄식했다. 그는 이어 “동성애자도 행복추구권, 평등권을 누릴 자격이 있다”며 “여기서 멈추지 않겠다. 이 결정이 앞으로의 싸움에 또 하나의 계기가 될 것”이라고 말했다.
‘계간’에 대한 판결을 배제한 채 ‘기타 추행’으로 심판의 대상을 한정한 것에 대한 지적도 이루어졌다. 명숙 인권운동사랑방 활동가는 “‘계간’에 대한 형사처벌을 합헌이라고 판결할 경우 국제사회에 웃음거리가 될 것 같으니 그 비난을 피하기 위해 지극히 정치적 판결을 내린 것”이라고 평가했다.
진보신당도 이날 논평을 내고 “헌법적 가치를 수호해야할 헌재가 인권의 보편성이 아니라 이른바 ‘집단의 특수성’에 기준을 두고 판결을 했다”며 “헌법정신에 정면으로 위배되는 군형법 92조 5항을 합헌으로 결정한 헌법재판소는 스스로 부정한 ‘헌법적 가치’를 다시 생각해봐야 한다”고 일침을 가했다.
앞서 지난해 10월 국가인권위원회는 군형법 제92조에 관해 ‘동성애자들의 평등권 및 성적자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해하고 죄형법정주의 원칙에 어긋난다’는 의견을 제출한 바 있다.
